什么是内幕交易行为

方天问

      从法律的角度来说，内幕交易是一种利用证券市场信息不对称及条件便利而以实施非法占有为目的特殊侵权行为。所谓内幕交易行为，是指内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，以获取利益或减少损失的行为。

　　其中的短线交易行为，是指上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的行为。而“老鼠仓”行为，是指基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用职务便利获取的内幕信息以及其他未公开的经营信息，违反规定从事与该信息相关的交易活动，或者建议他人从事相关交易活动，牟取非法利益或者转嫁风险的行为。

　　这里所指的内幕信息，是指证券交易活动中涉及公司的经营、财务或者对公司证券的市场供求关系有重大影响的尚未公开的信息。认定内幕信息的标准有二：一是对公司证券的市场价格有重大影响的信息;二是尚未公开的信息，即重大性原则与非公开性原则。而内幕信息被披露到市场消化是需要时间的，这个时间一般定为24小时。《证券法》第67条、第75条则罗列了内幕信息范围及重大事件范围。

　　内幕交易法律责任的责任主体有两种，一是内幕人员，即在证券交易活动中知悉内幕信息的人员;另一种是非内幕人员，即以非法手段获取内幕信息的人员。《证券法》第73条规定，“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”

　　因此，《证券法》第76条规定了内幕交易的法律责任：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司5%以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”而《证券法》第47条则规定了短线交易的法律责任：即短线交易所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。

　　由此可见，内幕交易行为具有如下特征：其一，违法行为主体具有特定性和广泛性。违法行为主体包括禁止证券交易的内幕信息知情人、内幕信息泄露人、非法获取内幕信息人、短线交易行为人、“老鼠仓”行为参与人等。《证券法》第74条还对内幕信息知情人作了归纳。其二，违法行为产生于对信息不对称的利用。即利用行为主体的特殊地位，在信息的获得和利用上形成不对称优势。因此，考虑到作为受害者的中小投资者处于弱势地位，故必须在法律制度上予以特殊保护。其三，违法行为具有隐蔽性和多样性。即违法行为主体充分利用证券交易制度中的种种不完善与执法不严，规避法律和反监管以获得非法收益。其四，内幕交易行为往往同虚假陈述行为、操纵市场行为相联系，相互配合，前后连接，互为因果。

　　内幕交易行为构成要件

　　内幕交易行为的构成要件包括违法性、损害事实、因果关系和主观过错四个方面。

　　其一，内幕交易行为的违法性已经为《证券法》、《刑法》等法律法规所认定，内幕交易行为将受到刑事制裁、行处罚和事索赔三方面的法律制裁。

　　其二，内幕交易行为既破坏了证券市场正常秩序，也侵害了投资者财产权益，而投资者的损失认定需要通过投资时间、投资方向、投资价格和投资数量加以综合认定。

　　其三，因果关系的认定是内幕交易事侵权责任认定的关键，这既是争议焦点又是审判难点。根据海外内幕交易事赔偿实践看，解决这一问题是以“市场欺诈理论”为基础，形成的“推定信赖原则”、“因果关系推定原则”和“举证责任倒置原则”来实现证明责任的分配。“推定信赖原则”与“因果关系推定原则”是指只要内幕交易行为存在，在特定的时段内，不管投资者能否证明其是否依赖错误信息，均推定受到欺诈，均推定内幕交易行为和损失之间存在因果关系。而“举证责任倒置原则”是基于内幕交易行为属于特殊侵权行为的理念，免除投资者的举证责任，规定由侵权人举证证明受害人提出的诉请理由不成立，否则，侵权人承担举证不能带来的后果。对此，最高人法院《关于事诉讼证据的若干规定》第7条有所表述。当然，“举证责任倒置原则”也同侵权人免责抗辩权相联系，即允许侵权人提出合法免除或减轻侵权责任事由的权利，如主体不适格、专业投资机构没有尽合理谨慎义务、投资者本身存在过错或不存在损失、不可抗力或系统风险等。

　　其四，内幕交易行为一般情况下是行为人主观故意所致，但应包括三个方面：行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容;行为人必须知道所利用的信息尚未公开，为价格敏感的重大信息；行为人的目的是为了自己获利或减少损失。